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《民法典》第111条明确规定了公民的个人信息权[35]。

故用基本法来架空具有社会主义性质的宪法对特别行政区的直接适用和法律拘束力在法理上绝对是错误的或者是不严谨的，不仅缺乏基本的法律逻辑，更是与中国特色社会主义法律体系的要求格格不入。事实上值得注意的是，香港基本法并没有完全忽视《宪法》第31条关于在特别行政区内实行的制度的字面含义。

由于国务院任命特别行政区行政长官的宪法程序存在是国务院常务会议还是国务院全体会议的程序区别，所以，国务院以全体会议程序决定任命香港特别行政区行政长官的宪法程序就应当成为香港特别行政区行政长官候选人应当遵守的宪法义务，也成为被任命后的行政长官必须对中央人民政府承担宪法义务和责任的重要宪法依据。很显然，上述规定没有实质性区分《宪法》第31条规定的在特别行政区内实行的制度与香港特别行政区实行的制度，宪法中的内字被基本法序言省略不记了。上述规定的适用范围是香港特别行政区和澳门特别行政区，相关表述都少了一个内字。但如果结合宪法来仔细研读两个基本法的规定可以发现，特别行政区，包括特别行政区的机构和特定的公职人员都具有宪法上的直接法律义务，必须认真履职，否则就会构成对宪法上所设定的特定义务的违背，应当承担相应的宪法责任。特别值得一提的是，《宪法》第31条明确规定的是在特别行政区内实行的制度根据具体情况由全国人大以法律规定。

所以说，《香港特别行政区基本法》的出台是由全国人大同时通过的两项重要决定保驾护航的。故抛开全国人大常委会对基本法所作的解释适用宪法作为解释依据的法律事实不顾，妄言或者否定宪法对于特别行政区具有直接的适用效力，这样的观点是不值一驳的，是对宪法具有的法律规范功能的茫然无知。这表明，该类行为并不因行政处罚时效的经过而丧失行政不法性，进而在为刑事司法追诉行政处罚不能的行政犯罪行为的正当性和合法性奠定坚实的前置法基础的同时，又使刑事司法程序的启动乃在于补充、救济前置法制裁之不足的刑法谦抑性得以充分彰显。

作者简介：田宏杰，法学博士，中国人民大学法学院教授（4）有重要生态、科学、社会价值的动物和普通野生动物不在刑法保护范围，导致蝙蝠、果子狸等不属于珍稀动物但又容易引起大规模公众健康问题的动物，其非法交易不受刑法规制。只有在行为人既不说明，也无法查明巨额财产的来源和性质，并符合该罪追诉标准的，才以该罪论处。而正是我国现有前置行政法对非法交易、食用野生动物规制的以下不足，使得刑法规制疆域的独立拓展和规制力度的独立加大，困难重重：（1）受保护的野生动物定义范围过窄，许多在生态系统中扮演重要角色的动物不在保护范围。

而私益公法化的起因和目的，则在于借助公法手段保障私益，故而秩序犯下的私益，虽然脱胎起始于私法，但私益与私法已分道扬镳，并在公法的秩序框架里得以重塑并受到保护，不仅公共空间是私益得以形塑重构并赖以发展的空间，而且公序建构正是私益得以重新型构并获保障的根基。如胡某交通肇事[19]一案中，当地交警部门认定胡某在案件中与被害人负同等责任。

毕竟，刑罚乃最严厉的法律制裁，轻用其芒，动即有伤，是谓不得已的恶，对行为人即便只作有罪判决而不实际用刑，有罪的人或犯罪人标签，已经成为犯罪人重返正常社会生活的巨大阻碍。而合作是人类交往的高级形式，在国家行政、社会公行政和公民自律等多元主体共建共治共享的现代社会，多方合作才是社会治理的主要范式。[14] 樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第227页。如果诉讼标的是狭义行政管理行为，则行政诉讼是前提，行政诉讼优先于刑事诉讼。

[8]中国特色社会主义法律体系的行刑衔接机制，则更是鲜明地表明了上述立场，即行政犯的衔接治理机制和办案程序，在于行政优先原则和刑事先理例外的结合。对于犯罪情节轻微，尤其已经承担行政责任、民事责任的被告人，如无实际用刑必要，则或者宣告无罪，或者虽然判决有罪但只给予非刑罚处罚的处理即可。在现有知识产权、金融、环境案件民事、行政两审合一基础上，将知识产权犯罪、金融犯罪、环境犯罪等刑事案件吸纳进来，由专门审判庭一并管辖审理。（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。

结合辖区案件特点，将巡回法庭调整为三审合一专门审判庭的专门上诉法院。另一方面，对于事实不清、证据存疑、认识分歧较大、情节严重的行政犯案件，适用不予简化甚至愈趋繁密细致的刑事诉讼程序，两者分驰并行又在情况发生变化时相互转换、通力合作。

但是，对抗式诉讼的终局结果，既不是以双方共识的达成为基石，从而为控辩双方皆大欢喜地接受，而是一家欢乐一家愁，以致案结事难了，引发上诉、抗诉乃至申诉、信访不断。所以，只要秉持前置法定性与刑事法定量相统一的刑法适用解释规则即可发现，《刑法》第126条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第172条持有假币罪，第348条非法持有毒品罪，第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪等的持有，均系作为。

刑事侦查机关开展的是刑事立案前的审查工作，适用的是《刑事诉讼法》第112条规定的刑事立案前的审查程序。在行政犯的行政不法事实未能为行政机关及时发现，而刑事追诉机关已先行启动程序的情况下，或者因行政处罚时效经过导致行政处罚权归于消灭等情形下，刑事追诉程序可以不经行政处罚程序而径行展开。只不过，适用合作式诉讼模式处理的案件，不仅和对抗式诉讼模式一样，大多已经过行政执法的先行处理，而且是事实清楚、证据充分、各方认识没有根本分歧、争议不大，按照当繁则繁、当简则简的庭审实质化要求，对速裁程序、简易程序、普通程序的简化改造和变更适用而已。如果说对抗式诉讼是以控制犯罪为目标的刚性刑事诉讼模式的代表，那么，合作式诉讼则是以社会治理为依归的柔性刑事诉讼模式的典范。（一）关于合作式诉讼与庭审实质化的关系 在我国，合作式诉讼适用的案件多是事实清楚、证据充分、没有争议、应处3年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件，实践运行中，庭审基本流于形式，多数案件庭审在10分钟内完成，高达95%的案件当庭宣判，以致多数学者认为合作式诉讼是独立于庭审实质化的另一刑事诉讼改革路径。[5]至于前置行政法和相应刑事法的修订完善路径，既可前置行政法先行，又可两者同步展开，就像醉驾入刑的法律规制完善，增设醉驾应当负刑事责任、进而为醉驾入刑奠定前置法基础的《道路交通安全法》，与将醉驾增设为危险驾驶罪的《刑法修正案（八）》同步修订，2011年5月1日同时生效。

那么，行政先理的行刑衔接机制是否意味着行政处罚是刑事制裁的必经前置程序呢？例如，现行《刑法》第201条第4款规定：有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。[10] 至于行政先理为原则与刑事先理为特殊相统一行刑衔接机制的具体构建，笔者以为，应由三个子机制及其相应阶段有机衔接组成：一是案件线索和信息的共享机制。

二是责任配置的科学调整。更何况，一个案件行、民诉讼既然应由中级法院审判管辖，又为何将负有断罪科刑之责的刑事诉讼限制在基层法院，从而使其与同一法益保护所涉的行、民诉讼分由不同的审判庭审理呢？抛开行、民诉讼的审级不论，即便同一审级的不同法院甚至同一法院，合议庭组成不同，相同案件的审理结果也不尽相同。

即：从前置法不法行为中筛选出严重者，形成刑事犯罪行为的定型即罪状，筛选的标准既有被侵害法益的宪法价值大小权衡，又有法益被侵害的严重程度高低比较。如果说对抗式诉讼以依法追诉犯罪为原则，那么，合作式诉讼则既奉依法追诉为原则，又以科学治理为圭臬。

凡国家工作人员均有依法如实申报财产的义务，故纪检监察机关发现行为人的财产或支出明显超过合法收入，责令行为人予以说明，并非强迫行为人自证其罪，而是行为人履行前置行政法所要求的财产说明义务的必经程序，实系凡规定有公务员财产申报制度的法治国家均会采取的做法。三、合作诉讼：再造刑事治理现代化的诉讼模式 启蒙运动以降，人类经济发展和社会治理经自由资本主义、垄断资本主义，进入了现今金融资本主义时代，不仅风险无处不在、无时不在，而且风险治理方案本身，囿于问题角度、学科视野、知识结构等因素，在成功治理一种风险的同时，往往暗藏着引发另外一种更大风险的可能。其次，延伸至该刑法条文致力于保障的前置民商法或前置行政法所确立的调整性法益和第一保护性法益的本质、前置法之法体系第一保护性规范即法律责任规制的不法行为类型、配置的法律制裁方式及其制裁强度综合考量，对不法行为的法益侵害实质进行法秩序统一的实质解释，以消除因对刑法文本意义的孤立解释而将不具有法益侵害实质的行为认定为刑法上的违法行为，从而实现刑事司法适用解释的实质正义。[7] 田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，《法学家》2013年第3期，第60页。

因之，协商式诉讼既不能透彻地揭示刑事诉讼模式再造与共建共治共享的社会治理体系现代化之间的有机联系，也不能为控辩双方以外的其他社会治理主体参与刑事诉讼提供足够的开放空间和制度供给，毕竟，协商只是刑事诉讼和社会治理的一种方式，其不能够也不应当担负起刑事诉讼模式现代化再造的重任。所以，美国式的辩诉交易，法庭审查已经彻底形式化。

[6] 2019年《证券法》第85条规定，信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任。发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

[3] 田宏杰：《知识转型与教义坚守：行政刑法几个基本问题研究》，《政法论坛》2018年第6期，第29-30页。而由于众所周知的原因，不仅犯罪黑数是世界各国刑事治理中的难题，不法黑数同样是各国社会治理面对的挑战。

（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。[4] 田宏杰：《刑法法益：现代刑法的正当根基和规制边界》，《法商研究》2020年第6期，第81页。而在刑事司法领域，2007年试行的刑事和解制度在2018年刑事诉讼法中的立法化，以及2016年试点的认罪认罚从宽制度随着2019年《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》颁行的全面推广，则宣告了以恢复性司法为依归、以合作式司法为范式的刑事诉讼程序现代化在我国的开始。同一事故责任，各法院认定不一，其间缺乏必要说理，案件非但不能案结事了，反而引发更大争议。

而在中国政法大学应最高人民法院邀请所作的调查中，近一半法官、检察官甚至赞同，对部分认罪认罚案件实行书面审理，亦即不开庭审理。1.关于谁前提谁在先的理解 对此，因交叉案件类型不同而存在两种情形：（1）行刑诉讼交叉案件。

诚然，作为社会治理最后一道法律防线，刑事立法的规制是有限的，对于不为前置法规制或者不具有前置法不法性的行为，刑事立法不能越位将其规定为犯罪，否则，就是刑事立法权的滥用。如果行政犯治理的行政处罚程序是刑事制裁的必经前置程序，则无疑表明，只要行政不法案件案发时已过行政处罚时效，不仅行政机关不得行政处罚，而且司法机关亦不能刑事追诉。

申言之，行政犯案件的移送，是在调查终结，行政机关作出行政处罚决定之时，而不是在行政调查进行中，更不是在行政调查启动以前。就当下中国而言，刑法与其前置法的立法衔接，主要应解决好两个问题：一是犯罪规制的适度扩张。

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